Anh dẫn ra hai ví dụ. Thứ nhất là một hợp đồng đặt cọc mua bán căn hộ bị tòa án tuyên vô hiệu, do các bên ký hợp đồng khi căn hộ chưa đủ điều kiện mua bán. Tài liệu còn lại là công văn Bộ Xây dựng trả lời một doanh nghiệp rằng việc ký hợp đồng đặt cọc không bị cấm.
Thông lệ giao dịch mua bán nhà đất giữa các cá nhân thường diễn ra hai bước: các bên đặt cọc cho nhau một khoản tiền "làm tin" bằng hợp đồng đặt cọc, sau đó ký hợp đồng công chứng để sang tên nhà đất.
Tuy nhiên, khi mua nhà ở thương mại tại dự án, quy định hiện hành về hợp đồng đặt cọc chưa đủ rõ ràng.
Cuối năm 2022, trong một buổi đào tạo luật sư nội bộ, tôi chứng kiến cuộc tranh luận dài về vấn đề chủ đầu tư có được nhận đặt cọc của khách trước khi ký hợp đồng mua bán nhà ở hay không. Bên ủng hộ "được nhận" căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự và cho rằng doanh nghiệp được làm tất cả những gì luật không cấm. Khoản 1 Điều 328, Bộ Luật Dân sự 2015 quy định: "Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng".
Phía phản đối lại cho rằng pháp luật về nhà ở giới hạn các loại hợp đồng mà chủ đầu tư được ký với khách hàng, trong đó không quy định về hợp đồng đặt cọc, nên việc ký hợp đồng đặt cọc là không phù hợp. Khoản 5 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 cấm "Huy động, chiếm dụng vốn trái phép; sử dụng vốn huy động của tổ chức, cá nhân và tiền ứng trước của bên mua, bên thuê, bên thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai không đúng mục đích theo cam kết".
Mỗi bên trích một luật và đều có những lập luận riêng bảo vệ quan điểm của mình nên cuối cùng không "chốt" lại được cách hiểu chung.
Thực tế, các doanh nghiệp cũng có cách xử lý khác nhau với loại hợp đồng đặt cọc. Những doanh nghiệp cẩn trọng sẽ không sử dụng hợp đồng đặt cọc mà đợi dự án đủ điều kiện pháp lý mới ký hợp đồng mua bán. Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp vẫn dùng hợp đồng đặt cọc hoặc các hình thức tương tự như thỏa thuận ký quỹ, thỏa thuận giữ chỗ... để thu tiền sớm từ người mua. Không ít chủ đầu tư lợi dụng những hợp đồng như vậy để huy động số lượng lớn tiền từ khách hàng khi dự án chưa đầy đủ pháp lý.
Tôi từng bảo vệ một khách hàng đã đặt cọc cho chủ đầu tư đến 80% giá trị căn hộ từ khi dự án chưa hoàn thiện thủ tục pháp lý. Điều đáng nói là hợp đồng đặt cọc quy định rõ công ty vi phạm sẽ bị phạt cọc theo lãi suất, trong khi người mua vi phạm thì bị mất toàn bộ tiền cọc. Khi xảy ra tranh chấp, công ty này khẳng định việc ký hợp đồng là thỏa thuận dân sự tự nguyện, không trái luật và từ chối trả tiền cọc cho khách hàng với lý do chưa đến thời hạn theo thỏa thuận để ký hợp đồng mua bán căn hộ. Vụ việc chưa có phán quyết cuối cùng.
Những hợp đồng mua bán như vậy rất phổ biến và dễ gây thiệt hại lớn cho người mua, bị "treo" hoặc thậm chí mất tiền, khi doanh nghiệp bất động sản khó khăn, các dự án trên giấy tờ bị đình trệ; chưa kể gặp phải các chủ đầu tư lừa đảo, huy động vốn trái phép.
Luật Kinh doanh bất động sản hiện mới điều chỉnh đến các quan hệ phát sinh từ thời điểm ký các hợp đồng như: hợp đồng mua bán, hợp đồng hợp tác kinh doanh... mà chưa quy định tính chất pháp lý của các loại hợp đồng như: hợp đồng đặt cọc, thỏa thuận ký quỹ hoặc các hình thức hợp đồng khác diễn ra trước thời điểm chủ đầu tư đủ điều kiện bán nhà. Pháp luật có quy định cấm chủ đầu tư nhận đặt cọc nhưng chỉ giới hạn với hợp đồng liên doanh, hợp đồng hợp tác đầu tư.
Dù muốn hay không, vẫn phải thừa nhận doanh nghiệp ký hợp đồng đặt cọc, thỏa thuận ký quỹ hoặc các hình thức tương tự như một nhu cầu tất yếu, xuất phát từ mong muốn của cả chủ đầu tư và khách hàng.
Nếu chủ đầu tư được nhận cọc từ khách hàng, bao gồm cả đặt cọc sớm một số tiền nhỏ (một số nước quy định tỷ lệ này không quá 10% giá trị căn hộ) và khoản tiền này do bên thứ ba giữ (thường ở ngân hàng), đây sẽ là một kênh thăm dò nhu cầu thị trường rất tốt cho chính chủ đầu tư khi mở bán sau này. Chẳng hạn tại Australia, ngân hàng tài trợ sẽ xem xét giải ngân vốn cho chủ đầu tư nếu trên 50% số lượng khách hàng đặt cọc mua căn hộ.
Với người mua, việc đặt cọc một khoản tiền và số tiền được bên thứ ba quản lý, sẽ giúp họ có cơ hội mua nhà với giá tốt hơn so với thời điểm mở bán chính thức.
Như vậy, vấn đề mấu chốt theo tôi là cần quy định rõ đến thời điểm pháp lý dự án như thế nào thì chủ đầu tư được ký hợp đồng đặt cọc, số tiền đặt cọc tối đa được phép là bao nhiêu, ai sẽ là người quản lý số tiền này.
Nếu không rõ ràng về hợp đồng đặt cọc trong quan hệ mua bán nhà ở thương mại, những quy định về huy động vốn trong dự án nhà ở có thể bị "lách luật" như đã diễn ra trong thời gian qua.
Thực tế này cho thấy Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản đang trình Quốc hội cần luật hóa giao dịch đặt cọc, ký quỹ và các hình thức tương tự một cách rõ ràng, để đảm bảo tính thống nhất và đồng bộ trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật.
Điều này cũng góp phần tạo nên hành lang pháp lý giúp thị trường minh bạch hơn, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho cả chủ đầu tư chân chính và người mua nhà ở.
Phạm Thanh Tuấn